///nos Aires, 26 de febrero de 2015.

            Autos y vistos

            Para resolver en la presente causa n° 777/2015, caratulada: “Fernández de Kirchner Cristina y otros s/encubrimiento” del registro de la Secretaría n° 5 de éste Tribunal;

            Y considerando

            Antecedentes

            Las presentes se inician con motivo de la denuncia presentada, el día 14 de enero de 2015, en el marco de la causa n° 3446/2012, caratulada “Velazco, Carlos Alfredo y otros por abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público” del registro de la Secretaría n° 8 del Juzgado n° 4 del fuero, por el Dr. Alberto Nisman, Fiscal General titular de la Unidad Fiscal de investigación del atentado perpetrado el 18 de julio de 1994 contra la sede de la AMIA, en la que puso en conocimiento la existencia de un presunto “plan delictivo” supuestamente destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados –y prófugos desde 2007- en dicha causa, para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la Justicia argentina, con competencia en el caso.

Según es expuesto en dicha presentación, la maniobra habría sido llevada a cabo por “altas autoridades del gobierno nacional argentino, con la colaboración de terceros, en lo que constituye un accionar criminal configurativo¸ a priori, de los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 277 inc. 1 y 3, 241 inc. 2 y 248 del Código Penal).”

            Consideraciones previas

            Como punto de partida, he de señalar que no escapa al suscripto la enorme y trascendente repercusión pública –nacional e internacional- e institucional que ha tenido la denuncia efectuada por el Dr. Alberto Nisman, en su carácter de Fiscal General a cargo de la Unidad de Investigación del atentado perpetrado el 18 de julio de 1994 contra la sede de la AMIA, que ha dado origen a las presentes actuaciones.

            Resulta de por sí inusitadamente grave que un fiscal federal de la Justicia Penal denuncie a las máximas autoridades gubernamentales de la República, aspecto que adquiere una mayor resonancia y amplificación por la alegada vinculación que la presunta maniobra denunciada tendría con el más grave atentado terrorista que ha ocurrido en la República Argentina: el de la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA) y en la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) en el que murieron 85 personas y resultaron lesionadas al menos otras 51, con motivo de la explosión provocada frente al edificio de la calle Pasteur n° 633 de esta ciudad, donde funcionaban dichas entidades, cuya investigación estaba, precisamente a cargo, del Fiscal denunciante, hoy lamentablemente extinto.

            El acontecimiento denunciado ha sido sometido al escrutinio público y en derredor de él se han efectuado diversas conjeturas e hipótesis tal como, de público y notorio conocimiento, lo refleja la cobertura efectuada por la prensa gráfica, radial y televisa, tanto nacional como internacional, desde el momento mismo en que el Fiscal General Dr. Nisman hizo pública su presentación ante la Justicia Federal y que se ha visto potenciada por el trágico deceso del Magistrado.

            En ese marco, luego de que el señor Presidente de la Excma. Cámara del fuero dirimiera la cuestión de competencia que se suscitó entre este Tribunal y el Juzgado n° 4, el señor Fiscal Dr. Gerardo Pollicita, titular de la Fiscalía Federal n° 11, al contestar la vista que le fue conferida en los términos del artículo 180 del CPPN, formuló requerimiento de instrucción (cfr. fs. 317/351).

            La importancia de esta pieza procesal, en el marco de todo proceso judicial, es conocida en el ámbito forense, por cuanto define el objeto de discusión o plataforma fáctica, es decir, fija los contornos del hecho presuntamente delictivo que será llevado ante el Juez.

            En este caso, la claridad expositiva y la precisión en la definición de la hipótesis que el Dr. Pollicita ha delimitado en su escrito, adquiere una particular dimensión por cuanto ha puesto de relieve lo sustancial de la denuncia efectuada por el Dr. Nisman, fijando el núcleo de la imputación que ha considerado –desde su perspectiva- relevante en términos jurídicos penales.

            Ello permite, además, despejar cualquier tipo de especulación y conjetura en este punto, sobre todo atendiendo la resonancia e implicancias que la denuncia ha concitado en la opinión pública nacional e internacional.

            El representante del Ministerio Público Fiscal, recogiendo lo denunciado por Nisman, ha propiciado que se investigue “la existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en la causa instruida por el denunciante, para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina”.

            Según se expone, la maniobra habría sido orquestada y puesta en funcionamiento por las altas autoridades del gobierno nacional (la señora Presidente de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner y el titular del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, Sr. Héctor Timerman) y contado con la colaboración de varias personas (entre las que se identifica a: Luis Ángel D´Elia, Fernando Luis Esteche, Jorge Alejandro “Yussuf” Khalil, Andrés Larroque, Héctor Luis Yrimia y Ramón Allan Héctor Bogado).

            En prieta síntesis, el Dr. Pollicita ha circunscripto el objeto procesal de manera enfática al señalar que: “[e]n concreto, se expone en la denuncia que efectivamente los aquí imputados habrían desarrollado acciones con entidad para liberar de responsabilidad a los iraníes identificados como responsables de la voladura de la AMIA y para que éstos puedan sustraerse de la acción de la justicia.

            Lo primero, a través de la creación de un órgano, denominado “Comisión de la Verdad”, con facultades para asumir funciones de carácter estrictamente judicial en reemplazo del juez natural de la causa y del representante del Ministerio Público Fiscal.

            Lo segundo, mediante la notificación a Interpol acerca del acuerdo y de la formación de dicha Comisión, con el objetivo de que dicho organismo Internacional procediera a levantar las circulares rojas correspondientes al pedido de captura de cinco de los imputados en la causa AMIA” (fs. 342vta.).

            Desde esta perspectiva, el Dr. Pollicita ha entendido que el suceso denunciado –siguiendo la postura esgrimida en el escrito de denuncia- encontraría proyección jurídica en los tipos penales previstos en los artículos 277, incs.  1 y 3; 241, inc. 2 y 248 del C.P.; adecuación típica que explica la adopción de una de las alternativas previstas en el artículo 180 del CPPN (requerimiento de instrucción) y la consiguiente exclusión de la alternativa opuesta (la desestimación de la denuncia).

            No obstante ello, el titular de la Fiscalía n° 11 ha advertido con elocuencia que tanto la definición del suceso como consiguiente adecuación típica, ha sido efectuada “basad[a] –pura y exclusivamente- en los elementos con los que se cuenta hasta el momento y que fueran aportados en la denuncia” (fs. 317).

            Ante este panorama, y frente a la posterior incorporación de diversos elementos de convicción al legajo -ausentes al momento de que el Sr. Fiscal se expidiera-, el suscripto habrá de adelantar aquí  que, del análisis de ellos y de los acompañados al momento de la presentación de la denuncia, inhiben el inicio de un proceso penal por cuanto, conforme será expuesto a continuación, no sólo dejan huérfano de cualquier sustento típico al hecho descripto como una supuesta maniobra de “encubrimiento” y/o “entorpecimiento de la investigación” del atentado a la AMIA destinado a dotar de impunidad a los acusados de nacionalidad iraní, sino que por el contrario, tales evidencias se contraponen de modo categórico al supuesto “plan criminal” denunciado.

            En consecuencia, contrariamente a lo postulado por el representante del Ministerio Público Fiscal, se impone en este legajo la desestimación de la denuncia por la ausencia de adecuación del hecho denunciado en algún tipo penal (art. 180, tercer párrafo del CPPN).

            En torno a los pretendidos efectos y alcances de la creación de la “Comisión de la Verdad”, previsto en el punto quinto del Memorando de Entendimiento se advertirá que todas las proyecciones, conjeturas y suposiciones que se han sostenido en este punto en la denuncia para aseverar que se pretendía “liberar de responsabilidad penal a los acusados iraníes” y “redireccionar la investigación hacia nuevos culpables” choca de frente con un lineamiento basal de un Derecho Penal democrático, cual es, que la maniobra haya tenido siquiera un comienzo de ejecución, de lo cual ha quedado, francamente y como se expondrá, muy lejos.

            Como es de público conocimiento, el Memorando de Entendimiento ha quedado trunco, y sin que se haya dado su entrada en vigor, a lo que se sumó su posterior declaración de inconstitucionalidad, por lo tanto no sólo no se han producido ninguno de los efectos jurídicos allí estipulados con relación a la supuesta y futura conformación de la “Comisión de la Verdad”, sino que tampoco ninguno de los dos Estados firmantes ha podido dar ejecución a los aspectos que fueran materia de dicho Acuerdo internacional.

            De este modo, todas las supuestas gestiones, tratativas y negociaciones que la denuncia le adjudica a distintas personas que no integran organismos públicos -reflejadas en las escuchas telefónicas aportadas-, quedan –en el mejor de los casos- circunscritas a la antesala del comienzo de ejecución que requiere –como se adelantó- el Derecho Penal para su intervención en el marco de las hipótesis delictivas sostenidas y, en modo alguno, los elementos de juicio reunidos, siquiera por vía de hipótesis, permiten circunscribirlos o conectarlos con un pretendido plan criminal urdido desde el seno de las más altas autoridades de la República Argentina que intervienen en la formación de la voluntad del Estado en el plano de la celebración de acuerdos internacionales con otros países.

            En efecto, la ubicación de ese supuesto accionar desplegado por particulares, nos coloca siempre en el tramo aún no punible del camino del delito, por cuanto sólo revelan, desde la mirada del denunciante, supuestas concepciones o ideaciones para encaminar u orientar una pretendida decisión criminal del Estado argentino que no logran siquiera aproximarse con seriedad al estado de actos preparatorios que, eventualmente, pudieran tener comienzo de ejecución.

            A este aspecto, por cierto, categórico, se debe añadir la llamativa inversión de la relevancia de los roles que supone el diseño de todo plan criminal. Los supuestos cómplices secundarios –en la hipótesis denunciada- resultan ser la usina de la concepción y preparación de una supuesta maniobra delictiva, para que la ejecutaran las máximas autoridades del gobierno argentino, rompiendo con la lógica que imana de los más elementales principios de la autoría y participación en materia penal.

            En efecto, en la denuncia se pretende que actores que han sido señalados como meros colaboradores, ajenos al dominio y ejecución de actos de gobierno, sean, en definitiva, los que habrían urdido un plan criminal para desincriminar o favorecer a los acusados iraníes, que habría sido llevado a cabo nada más y nada menos que por la presidente de la República y su Canciller.

            Como será expuesto, la supuesta concepción de un plan criminal que, según la denuncia, darían cuenta las escuchas telefónicas aportadas, no han tenido eco ni recepción alguna en el accionar real y formal llevado adelante por las máximas autoridades de la República Argentina en uso de las facultades legales y constitucionales, en especial, en lo concerniente al constantemente enfatizado levantamiento de las circulares rojas correspondientes al pedido de captura de cinco de los acusados iraníes, que se da cuenta en la denuncia.

            Pero pasemos a un análisis más pormenorizado de cada una de las dos hipótesis delictivas que ha sostenido el Sr. Fiscal en su requerimiento de instrucción.

I) Acerca de la primera imputación

Está muy claro en la denuncia originaria, así como también para el Sr. Fiscal que impulsó la acción penal, que una de las dos vertientes de acusaciones relacionadas con la figura del encubrimiento (y los demás delitos conexos a él), ha sido la conformación de una “Comisión de la Verdad” en el marco del Memorando de Entendimiento suscripto entre la Argentina e Irán el 27 de enero de 2014.

Dicha “Comisión de la Verdad” ocupa los arts. 1 a 5 del mismo. El texto del Acuerdo, en idioma español, del cual disponemos de una copia oficial presentada y reservada en Secretaría, es el siguiente:

“1. Establecimiento de la Comisión. Se creará una Comisión de la Verdad compuesta por juristas internacionales para analizar toda la documentación presentada por las autoridades judiciales de la Argentina y de la República Islámica de Irán. La Comisión estará compuesta por cinco (5) comisionados y dos (2) miembros designados por cada país, seleccionados conforme a su reconocido prestigio legal internacional. Estos no podrán ser nacionales de ninguno de los dos países. Ambos países acordarán conjuntamente respecto a un jurista internacional con alto standard moral y prestigio legal, quien actuará como presidente de la Comisión.”

“2. Reglas de Procedimiento. Luego de consultar a las partes, la Comisión establecerá sus reglas de procedimiento que serán aprobadas por las partes.”

“3. Intercambio de Información. Una vez que la Comisión haya sido establecida, las autoridades de Irán y de la Argentina se enviarán entre ellas y a la Comisión la evidencia y la información que se posee sobre la causa AMIA. Los comisionados llevarán adelante una revisión detallada de la evidencia relativa a cada uno de los acusados; la Comisión podrá consultar a las partes a fin de completar la información.”

“4. Informe de la Comisión. Luego de haber analizado la información recibida de ambas partes y efectuado consultas con las partes e individuos, la Comisión expresará su visión y emitirá un informe con recomendaciones sobre cómo proceder con el caso en el marco de la ley y regulaciones de ambas partes. Ambas partes tendrán en cuenta estas recomendaciones en sus acciones futuras.”

“5. Audiencia. La Comisión y las autoridades judiciales argentinas e iraníes se encontrarán en Teherán para proceder a interrogar a aquellas personas respecto de las cuales Interpol ha emitido una notificación roja. La Comisión tendrá autoridad para realizar preguntas a los representantes de cada parte. Cada parte tiene el derecho de dar explicaciones o presentar nueva documentación durante los encuentros.”

A la vez, su puesta en funcionamiento se hizo depender de la entrada en vigencia del Acuerdo, algo que ninguna de las partes presentadas puso en cuestionamiento.

Es que el artículo 6° del Memorando, al respecto, expresa claramente:

“6. Entrada en vigencia. Este acuerdo será remitido a los órganos relevantes de cada país, ya sean el Congreso, el Parlamento u otros cuerpos, para su ratificación o aprobación de conformidad con sus leyes. Este acuerdo entrará en vigencia después del intercambio de la última nota verbal informando que los requisitos internos para su aprobación o ratificación han sido cumplimentados.”

Pues bien. Para el Dr. Nisman, se trata de una cuestión de capital importancia conforme a su postura:

“Otra llave que conduce a la impunidad definitiva es la efectiva actuación de la «Comisión de la Verdad» cuya finalidad consiste en –llegado el momento- recibir y valorar nuevas pruebas y presentar una nueva hipótesis sin iraníes como acusados, legitimando el redireccionamiento de la pesquisa. La Comisión evaluará una nueva verdad falsa, una verdad armada artificialmente por los inescrupulosos artífices de este siniestro plan…” (cfr. pág. 17, ver asimismo, fs. 60, 266 y 281, entre otras similares).

Ahora bien. Esta primera hipótesis delictiva, que encuadraría, para el Ministerio Público Fiscal, en un encubrimiento, adolece de una notoria e inevitable falla. Esa falla es la ausencia de un comienzo de ejecución del delito, a partir del hecho irrefutable, de que aquel Acuerdo, que contiene en su seno la conformación de la Comisión de la Verdad, nunca entró en vigencia.

La cuestión de la falta de entrada en vigor del Acuerdo (y por lo tanto, la ausencia de efectos jurídicos, incluyendo los efectos penales, que ello implica), ha sido referida, no una sino varias veces, por el propio Fiscal Nisman en su escrito, algo que no deja de resultar llamativo, pues ciertamente, su reconocimiento sobre el punto vendría a ser una suerte de refutación a sí mismo, respecto de esta primera imputación.

En efecto, el propio Dr. Nisman sostuvo al respecto en su dictamen, pág. 16, que en la letra del Memorando se establecía un proceso de aplicación que comenzaba con:

“1) que ambos países ratifiquen internamente los términos del acuerdo”; 2) que se remitan mutuamente las notas reversales notificando dicha ratificación […] ha pasado más de un año y medio desde la firma del Memorando y todavía no se concluyó siquiera el primer escalón. Irán aún [al 14 de enero de 2015] no ha comunicado la ratificación del acuerdo”.

Sobre ello vuelve el Dr. Nisman en la pág. 36 de su presentación:

“…[H]asta la fecha y a pesar de haber transcurrido más de un año y medio de su firma y sin perjuicio de las distintas declaraciones realizadas por los funcionarios persas, Irán no ha comunicado formalmente ningún tipo de aprobación interna del acuerdo y –en consecuencia- no se ha producido el intercambio de notas verbales que signa la entrada en vigencia del memorando (punto 6).”

Y una vez más, volverá sobre el punto en la pág. 121:

“Efectivamente, la aprobación por parte de Irán nunca se concretó […] En concreto, hasta la fecha [14 de enero de 2015] no se ha producido el intercambio de las notas reversales y, en consecuencia, el tratado no ha entrado en vigencia” (ver asimismo pág. 180).

Sobre este aspecto, es pertinente también acudir al fallo en donde la Excma. Cámara Federal del fuero, Sala I°, declaró la inconstitucionalidad del Memorándum, fechado el 15 de mayo de 2014, en el cual se consigna al respecto que:

“Es cierto que, a la actualidad, el Memorándum de entendimiento, como instrumento jurídico internacional aún no ha entrado en plena vigencia. Irán todavía no culminó con las exigencias que internamente establecen sus leyes para la oportuna ratificación del acuerdo”.

[…]

“Así, es verdad que la cabal entrada en vigor del acuerdo se producirá únicamente cuando ambos países emitan en forma definitiva las normas aprobatorias del tratado, mediante actos de los Poderes respectivos y, por último, intercambien las ratificaciones correspondientes […] Sólo de ser aprobado por la República Islámica de Irán, como lo fue por nuestro Congreso Nacional, y de generarse la entrega de notas recíprocas a que alude el texto del propio Memorándum, éste entrará en vigencia y será susceptible de ser llevado adelante todo lo que él establece, surtiendo los efectos que señala en cuanto a los derechos y obligaciones allí contraídas” (CCCF, Sala I°, expte. N° 3184/2013 “AMIA s/ Amparo-Ley 16.986”, Juzgado N° 6 - Secretaría N° 11, rta.: 15/5/2014, publ. en www.cij.gov.ar).

De modo tal que esta cuestión está fuera de toda duda.

Es más, surge también claramente de la misma presentación, así como de la documental acompañada, la única y exclusiva razón por la cual, a dos años vista, el Acuerdo quedó definitivamente trunco y abandonado antes de cobrar vida.

Lo explicita el propio Dr. Nisman en su extensa presentación originaria, varias veces:

Pág. 13: “Desde que Interpol comunicó que las notificaciones rojas contra los acusados por el caso AMIA seguirían vigentes [el 15 de marzo de 2013], la República Islámica de Irán retiró el acuerdo de su agenda parlamentaria y hasta el momento [14 de enero de 2015] no ha comunicado oficialmente su aprobación interna”.

Pág. 60: “La frustración de este objetivo [la baja de las notificaciones rojas], por la intervención de terceros ajenos a la maniobra –Interpol-, desalentó la predisposición iraní hacia el tema…”.

Pág. 86/7: “La consecuencia de dicho revés desalentador para Irán [la nota de Interpol del 15 de marzo de 2013] fue que el tratado nunca recibió tratamiento parlamentario [en Irán] y pareció quedar fuera de la agenda legislativa iraní”.

Pág. 114: “Esto explica un hecho palpable: el retraimiento de Irán. Desde el momento en que Interpol comunicó que no caerían las notificaciones, Irán suspendió el tratamiento interno de ratificación del Acuerdo, retirándolo del parlamento […] difiriendo en forma indefinida su implementación”.

Pág. 121: “…[L]a aprobación por parte de Irán nunca se concretó. Nuevamente, la vigencia de las notificaciones rojas, cuando se había pactado lo contrario, primó a la hora de decidir…”.

Es decir, que aquel Acuerdo, que se había firmado a fines de enero de 2013, tuvo una expectativa de gestación (con destino a su futura entrada en vigor) de unas pocas semanas, ya que Irán, según el propio denunciante, abandonó todo interés en el asunto tras el comunicado oficial de Interpol un mes y medio después, el 15 de marzo de 2013. Y efectivamente, transcurridos casi dos años, desde aquel entonces no hubo avance alguno.

Ahora bien, lamentablemente el escrito del Dr. Nisman, a fs. 280, nada dice al respecto cuando debía desplegar los fundamentos jurídicos del sostenimiento de esta hipótesis delictiva, según la cual la sola redacción y firma del Acuerdo que establecía a futuro la Comisión de la Verdad, constituiría el delito de encubrimiento, no obstante que dicho instrumento jurídico nunca adquirió vigencia y fue abandonado por una de sus partes hace ya casi dos años.

Dicho de otro modo, debemos preguntarnos a esta altura:

¿Cómo puede un instrumento jurídico que nunca cobró vida constituir un favorecimiento real, una ayuda material concreta prestada –en este caso- a prófugos de la justicia argentina?

Si un acto jurídico –en este caso, de Derecho Internacional- por la propia dinámica de las negociaciones y de la diplomacia entre dos Estados, finalmente queda trunco y no surte efectos –en este caso la sanción, al menos formal, de la Comisión de la Verdad- ¿puede así y todo generar consecuencias jurídicas? La respuesta es que no. Y mucho menos, en el ámbito penal.

En este último sentido, está claro que, aún para el caso de ser cierta la hipótesis fiscal, el “plan” como se lo menciona reiteradamente en la presentación inicial, en el peor de los casos siempre se mantuvo dentro del ámbito de los actos preparatorios, y de ningún modo, pudo haber alcanzado lo que en Derecho penal se conoce como el “comienzo de ejecución” de un delito, como sería en este caso, el encubrimiento, que se habría visto consumado en forma instantánea, conforme sostiene toda la doctrina nacional.

Recordemos que la barrera que separa las meras ideas y/o actos preparatorios, del delito en sí mismo, es un principio que distingue a un sistema democrático de uno autoritario: en dictaduras, estas barreras son arrasadas, y el poder punitivo cae con todo su peso no sólo sobre delitos, sino también sobre posibles vías de preparación e incluso ante la mera ideación o propuesta de un camino delictivo. Es lo en Derecho Penal se conoce como el “Derecho penal del enemigo”, de matriz claramente inconstitucional.

Miremos la cuestión desde otro ángulo, y preguntémonos: conforme la hipótesis de la acusación ¿qué tan lejos se estuvo del comienzo de ejecución –y consumación- de un delito de encubrimiento? La respuesta sería que ciertamente, y sin dudas, muy lejos, pues para poner siquiera en “peligro formal” (y no ya material, aún más distante) a la administración de justicia argentina en este caso, el instrumento jurídico debió al menos completar los pasos previstos para cobrar vigencia, que como vimos, a dos años vista, nunca sucedió.

Este razonamiento guarda estricta lógica con dos cuestiones bastante evidentes y a la vez, contundentes:

En primer lugar, si la sola firma del Acuerdo (en tanto una etapa más en el camino para que el Memorando adquiera vigencia), con sus cláusulas sobre la Comisión de la Verdad referenciadas claramente en su articulado, hubiese tenido una mínima connotación delictiva, éste debió haber sido denunciado por la misma Unidad Fiscal AMIA a poco de su suscripción, hace dos años; o bien tras el respaldo normativo que obtuvo en el Congreso de la Nación, que lo convirtió en Ley al mes siguiente. Nada de esto sucedió.

En segundo término, lo propio debieron haber hecho todos los funcionarios de la Justicia Federal en lo Criminal que estudiaron y participaron de la acción de Amparo por inconstitucionalidad del Memorando: ni el juez, ni el fiscal de Cámara, ni la propia Excma. Cámara Federal le asignaron a la conformación de la Comisión de la Verdad una mínima connotación penal, sin perjuicio de que muchos de ellos tuvieron fuertes críticas y reparos a la estrategia diseñada en el marco del citado Acuerdo.

Por último, no está de más señalar, frente a la posibilidad de que “en el futuro”, haciendo un ejercicio de imaginación, repentinamente se quiera avanzar en el camino que quedó trunco hacia la entrada en vigor del Acuerdo, esto tampoco será posible, pues el Superior, en su resolución del 15 de mayo de 2014, no sólo ha hecho lugar a la declaración de inconstitucionalidad del Memorándum de Entendimiento en toda su extensión, sino que además, en el punto 2) de dicho auto, dispuso:

“Ordenar de modo preventivo […] comunicar lo aquí resuelto al Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto) a fin de que no se dé comienzo a la ejecución del Memorándum de Entendimiento aprobado por Ley 26.843 mientras transiten las eventuales vías recursivas que contra la presente puedan ser deducidas (arts. 195, 204 y 232 y cc. CPCCN)” (negrita agregada).

En definitiva, por las razones expuestas, podemos afirmar que:

1. El Memorándum de Entendimiento nunca adquirió vigencia.
2. Para que entre en vigor, faltaron no uno sino varios pasos requeridos en el propio Acuerdo.
3. En lo que hace a la creación de la “Comisión de la Verdad”, ésta nunca vio la luz, y no proyectó efecto jurídico alguno, pues dependía en todo de la entrada en vigor del Memorándum.
4. Irán hace ya casi dos años, perdió todo interés en darle vigencia al Acuerdo, al advertir que Argentina jamás iba a permitir la baja de las notificaciones rojas de Interpol.
5. Ni la propia Unidad Fiscal AMIA, ni los Magistrados que intervinieron en el trámite del Amparo por inconstitucionalidad, advirtieron una connotación penal en la sola firma del Acuerdo o en su refrendo por el Congreso Nacional.
6. Sobre este panorama ya de por sí desolador para la hipótesis del Fiscal, encima pesa sobre lo que se avanzó del Acuerdo en su camino hacia la entrada en vigor, una declaración de Inconstitucionalidad.
7. En ese auto de la Excma. Cámara Federal, se le ordena al P.E.N. que no se dé comienzo a la ejecución del Memorándum.

Para decirlo en términos llanos. La criatura concebida en el marco del Memorándum, esto es, la “Comisión de la Verdad”, nunca pudo nacer. Desde aquel entonces transcurrieron ya dos años. Y luego, fue sepultada, seis meses atrás, a partir de haber sido declarada inconstitucional. 

Con este panorama, ensayar aun así una hipótesis de delito de encubrimiento, realmente, carece de todo asidero. Tanto desde el punto de los hechos, como especialmente, desde el Derecho.

Al contrario, lo que está claro, en esta primera imputación, presentada por el lamentablemente extinto Dr. Nisman y sostenida por el Dr. Pollicita, es que el delito nunca se cometió, y que los supuestos y eventuales actos de ideación y preparación (que descansan sobre escuchas telefónicas y reportes de prensa, de los que me ocuparé más abajo), en un Derecho Penal propio de un sistema democrático, no resultan en absoluto punibles, por más ingratos, alarmantes, desagradables o repudiables que nos puedan parecer, ellos o las personas que los realizan.

II) Acerca de la segunda imputación

            De la lectura de la denuncia original, así como del requerimiento de instrucción, surge sin esfuerzo y más allá de toda duda, que la cuestión fundamental sobre la que gira la imputación, es aquella que atañe a las “notificaciones rojas” de Interpol, que pesaban (y siguen pesando) sobre cinco de los ocho acusados iraníes con que cuenta la causa AMIA.

            Son casi ciento cincuenta las veces en que el Dr. Nisman en su denuncia se refiere a ellas. No es para menos, pues ha sido el punto culminante de todo su trabajo de investigación al frente de la Unidad Fiscal AMIA, y ha sido un éxito del Ministerio Público argentino primero su admisión por parte de la Justicia Federal, y luego el reconocimiento e inscripción de los respectivos pedidos de captura por parte de Interpol, sobre lo cual el denunciante nos informara con todo detalle, pues ello no estuvo exento de obstáculos y resistencias, encabezadas por el propio régimen iraní.

            En palabras del denunciante,

“…en la práctica, las únicas trabas a la impunidad de hecho de la que gozan los acusados iraníes han sido las notificaciones rojas de Interpol, que tienen la capacidad de dificultar su movilidad transnacional” (cfr. pág. 13).

“[A] las autoridades iraníes solo les ha importado lograr el cese de las notificaciones rojas de Interpol que pesan sobre cinco de sus nacionales, personas de gran relevancia de la vida política iraní […] el interés iraní desapareció al no caer las notificaciones rojas, como se había convenido” (pág. 86).

“Sólo firmaron [las autoridades iraníes] el Memorando de Entendimiento, por haber acordado que ello sería suficiente para dar de baja las notificaciones rojas. No preocupaban las acusaciones de la justicia argentina, sino únicamente que sus funcionarios puedan circular irrestrictamente por el mundo” (pág. 100).

“De allí que su interés en la firma de ese documento [el Memorando] no estuvo centrado en el comercio entre Estados sino [en] el cese de las notificaciones rojas de Interpol que pesan sobre sus funcionarios” (pág. 101).

“…La baja de las notificaciones rojas constituyó el interés central para las autoridades iraníes en este acuerdo” (pág. 107).

“…[D]esde el inicio mismo de estas negociaciones, la parte iraní estaba especialmente interesada en dar de baja las notificaciones rojas de Interpol y tenía como norte favorecer con esa medida a los cinco afectados, pero en particular, al entonces Ministro Vahidi. De hecho, las pruebas no revelan otros intereses tan concretos por parte de Teherán” (pág. 109).

En tal sentido, no cabe ninguna duda que la cuestión central, desde la perspectiva delictiva, es la de que el gobierno argentino, por decisión de la Presidenta de la Nación, en el marco de las negociaciones con el régimen iraní, habría ofrecido como prenda, para atraerlos a la mesa, favorecer a los acusados de esa nacionalidad con pedidos de captura vigentes en la causa AMIA, comprometiéndose el Canciller argentino a realizar gestiones a tal efecto ante INTERPOL para dar de baja las notificaciones rojas que impedían toda movilización de dichos acusados fuera de Irán (cfr. pág. 60, 107 y 121).

            Y que sería por ello, según el Dr. Nisman, que la redacción final del Memorándum, suscripto el 27 de enero de 2013, contenía un único artículo inmediatamente operativo, el artículo 7°, que disponía la comunicación conjunta de ambos cancilleres a Interpol acerca de la suscripción del acuerdo, con dicho, espurio, objetivo, y no, como decía el propio artículo, “en cumplimiento a requisitos exigidos por Interpol con relación a este caso” (ver pág. 13).

            Este presunto designio criminal de parte del gobierno argentino, sin embargo, según el Dr. Nisman, se habría visto sorpresivamente frustrado por la oportuna, valiente e inflexible postura adoptada por las autoridades de INTERPOL, en especial su máxima autoridad, el Secretario General, Ronald Noble, quien se habría opuesto a tales exigencias, pese a las constantes presiones del Canciller Timerman para que revea su postura y haga caer las notificaciones rojas.

            Veamos en concreto qué sostuvo al respecto el titular de la UFI AMIA -no una sino quince veces- a lo largo de su extenso escrito de denuncia:

1. Pág. 13: “En forma sorpresiva e inesperada para los encubridores, Interpol advirtió que se lo quiso involucrar donde nada tenía que hacer e intercedió a tiempo para evitar la baja de las prioridades de búsqueda. Se verá cómo esa intervención se erigió en un obstáculo inesperado para los autores del encubrimiento. Timerman no pudo cumplir lo que había prometido en sus negociaciones secretas con Irán, circunstancia que motivó la queja de los iraníes”.

2. Pág. 14: “lo que se pretende dejar aquí en blanco sobre negro son dos conclusiones reveladoras […] La primera radica en la certidumbre sobre la existencia de una promesa por parte del canciller Timerman para dar de baja las notificaciones rojas. Timerman no cumplió, no porque no haya querido, sino porque Interpol se lo impidió. Incluso […] volvió a la carga en los meses de septiembre [aquí hay un error material, pues debería decir mayo, cfr. pág. 212] y noviembre de 2013, con claras intenciones de convencer a Ronald Noble para que ceda y autorice el cese de las notificaciones rojas, bajo el argumento que el acuerdo entre las partes siguió avanzando, pero –por fortuna- tampoco entonces pudo lograr su cometido”.

3. Pág. 15 in fine: “Ahora bien, surge de la evidencia detallada en la denuncia […] la oportuna intervención de Interpol manteniendo vigentes las notificaciones rojas…”.

4. Pág. 60: “Irán fue atraído al plan […] por la promesa del Ministro de Relaciones Exteriores argentino de permitir la baja de las notificaciones rojas que pesaban y pesan sobre cinco de sus nacionales  […] La frustración de este objetivo, por la intervención de terceros ajenos a la maniobra –Interpol-, desalentó la predisposición iraní hacia el tema…”.

5. Pág. 87: “Esto demuestra la relevancia que la cuestión de [la baja de] las notificaciones rojas tenía para la parte iraní  […] cuyo cumplimiento quedó trunco –como lo demuestra la prueba- por la intermediación de Interpol”.

6. Pág. 96: “Como revelaciones primordiales surgen  […] 5) El acuerdo secreto del canciller Timerman para dar de baja las notificaciones rojas de Interpol, su fracaso en las acciones destinadas a lograrlo y la consecuente frustración iraní por la persistencia de las prioridades de búsqueda policial”.

7. Pág. 107: “…la baja de las notificaciones rojas constituyó el interés central para las autoridades iraníes en este acuerdo y el canciller Timerman aceptó y contribuyó a ello. Hizo todo lo posible para que ese objetivo fuera cumplido por Interpol  […] La diligente y a la vez inesperada para los encubridores, actitud de Interpol, específicamente de su Secretario General, Ronald Noble, se lo impidió”.

8. Pág. 113: “Lo cierto fue que las intenciones criminales para viabilizar la impunidad de los cinco acusados con prioridad de búsqueda policial por la causa AMIA chocaron con un obstáculo inesperado. Con fecha 15 de marzo de 2013  […] Interpol envió una misiva firmada por Joel Sollier…”.

9. Pág. 114: “Justamente, la demora y reticencia del gobierno de Irán en la ratificación del memorando respondió a que el Canciller Timerman se vio impedido de cumplir con el compromiso secreto asumido respecto de las notificaciones rojas de Interpol que debían cesar y no cesaron”.

10. Pág. 115: “Con el correr de los meses y, sobre todo, luego de la comunicación de Interpol de que las notificaciones rojas seguirán vigentes, Teherán advirtió que al canciller argentino le había sido impedido, por razones ajenas a su voluntad, cumplir lo prometido. Y así lo hizo saber, transmitiendo su malestar.”

11. Pág. 120: “…también en noviembre de ese año, Timerman continuó intentando subsanar la subsistencia inesperada de las notificaciones rojas. Volvió a reunirse con Noble, a quien informó de la continuación de las tratativas de ambos países en torno al memorándum […] La intención de Timerman era clara: con su visita, Timerman estaba intentando convencer a Ronald Noble que la controversia con Irán por el caso AMIA ya estaba encausada, a través del Memorando de Entendimiento, para que cediera y dispusiera el cese de las notificaciones rojas”.

12. Pág. 121: “Efectivamente, la aprobación por parte de Irán [del Memorando de Entendimiento] nunca se concretó. Nuevamente, la vigencia de las notificaciones rojas, cuando se había pactado lo contrario, primó a la hora de decidir […] El apego a la legalidad del organismo internacional de policía frustró este primer objetivo del cometido criminal…”.

13. Pág. 212: “Luce evidente que el compromiso de Timerman, por orden de la Sra. Presidente, fue gestionar el cese de las notificaciones rojas de Interpol, dado que se trataba del interés primordial de Irán para firmar el acuerdo. El apego a la legalidad del Organismo Internacional de Policía Criminal frustró este primer objetivo delictivo de los autores de este plan de impunidad”

14. “Cuando, por fortuna, Interpol intercedió a tiempo para evitar el cese de las prioridades de búsqueda [el 15 de marzo de 2013] el canciller Timerman realizó nuevas acciones destinadas a favorecer el plan criminal y en el mes de mayo de 2013 se reunió con el Secretario General de Interpol, Ronald Noble, en Lyon, Francia, para lograr que Interpol tome en cuenta el acuerdo bilateral, y de tal manera, acceda a conceder la baja de las citadas prioridades de búsqueda, aunque públicamente comunicó lo contrario”.

15. Pág. 213: “El Ministro [Timerman] realizó nuevos aportes al plan y en noviembre de 2013, volvió a reunirse con Noble a quien informó de la continuación de las tratativas entre ambos países, en torno al memorándum […] La intención fue clara: informar a Noble que el Memorando de Entendimiento entre ambos países avanzaba fue una forma sutil e indirecta de solicitar que Interpol reviera su postura y accediera a dar de baja las notificaciones rojas de los iraníes”.

Cabe resaltar que, con relaci&o